作者：霍晓社律师，北京市盈科（常州）律师事务所
十大关键词：
①公司担保、②担保责任、③法定代表人、④公司决议、⑤善意标准、⑥关联担保、⑦越权担保、⑧债务加入、⑨清偿比例、⑩裁判规则
摘要：
现代企业治理的核心在于分权，为防止法定代表人的权限过大，滥用职权损害债权人、公司和股东利益，《
公司法
》和公司章程都有意对其权限进行限制。依照《
公司法
》
第16条第1款
之规定，公司对外提供担保在程序上以及决议机构上的限制。只有当经过法律和章程规定的有权机关股东（大）会或者董事会决议授权，公司的法定代表人才能为第三人提供担保。换言之，有权机关做出决议的，法定代表人可以代表公司对外提供担保；有权机关没有做出决议的，法定代表人不得提供担保，否则就构成越权担保。
因此，本文从司法实务中有限公司公司担保纠纷中易忽略的十大关键性法律问题进行一一解读，以便读者能全面有效掌握公司担保纠纷案件中的基本裁判思路。
一、什么是公司对外担保？
公司对外担保，是公司的一种特殊的行为活动，是公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。而从担保法的属性角度来看，公司对外担保属于一种信用担保，属于人保属性。
这种担保不同于公司为以自己的财产为自己的债务提供担保，在公司以自己财产为自己的债务提供担保的情况下，由于公司可以直接获得融资，所以一般来说这种担保对公司是有利的，而对外担保则不尽如此。
对外担保会对公司所有资产产生影响，可能会造成公司所有资产的减少，这与公司营利性的本质特征相悖。同时公司对外担保还可能变相违反资本确定原则，不利于中小股东权益的保护。
二、公司对外担保的决议机关？
根据《九民纪要》规定要求债权人主张自己善意时需要证明其审阅过相关决议。而在由公司哪一层级机关进行决议的问题上。应根据公司对外进行担保是否属于关联担保而有所区分。其中，根据《公司法》第十六条第二款规定：公司在进行关联担保时应由股东会或股东大会召开决议，此项没有争议。
但在非关联担保问题上则相对复杂，因为《公司法》未明确非关联担保的决议机关应为董事会还是股东（大）会。实践中，公司章程有可能规定公司提供担保事项的决议机关是董事会，也可能规定是股东（大）会，或完全未做规定。在这个问题上，《九民纪要》只是规定原则上只要债权人证明其审阅过公司决议，同意人数和签字人员符合章程规定，即可认为债权人善意。
因而，公司债权人在进行非关联担保审查时应首先审查公司章程对公司担保决议机关是否有明确规定，如有则应按照公司章程规定的决议机关召开决议。如完全未做规定，则可召开董事会或股东会，但应认真审查其参会人数、同意人数和签字人数符合章程规定。
三、公司对外担保的表决程序？
根据《公司法》第十六条规定：公司为股东或实控人进行担保议案审查时，
该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
对于非上市公司的普通担保（区别于关联担保），决议机制取决于公司章程约定，有约定的从其约定。需说明的是，如若公司章程规定由董事会决议，除董事会人数表决通过以外，也可由股东（大）会2/3多数通过；但如若公司章程明确限定该事项由股东（大）会决议，那么只能接受股东（大）会通过的决议。
四、公司对外担保中的决议审查？
公司担保决议是否生效取决于公司担保处置，自《
九民纪要
》17条正式引入表见代表制度框架以来，相对人善意与否的判断便成为相关规则适用的重中之重。
《担保制度解释》颁布后，其第7条规定相对人负有对决议的合理审查义务。相较于《
九民纪要
》第18条的“形式审查”，“合理审查”的强度当如何把握，是实务较为关注的问题。
笔者认为“合理审查”之强度应从对象、材料、要点三维度进行逐一审查：
①“对象范围”
是指相对人应以何者作为审查对象。被纳入对象范围者，均为有效授权的必要构成，如有瑕疵将实质影响授权效力。最高院在《担保制度解释理解与适用》中认为，合理审查的审查对象包括决议机关和决议本身。
②“材料范围”
是指为完成对上述对象的审查，相对人应当向担保人索取、查阅哪些材料。被纳入材料范围者，均为相对人判断授权效力的必要依据，如有欠缺将不足以判断授权效力。《担保制度解释理解与适用》认为审查决议机关与决议本身的材料范围应区分把握，前者当看章程，后者则不必。 但在实操上，这种思路并不具有可操作性。为免诉讼风险，在标准的把握上宜“就高不就低”，不区分审查对象，一律要求审查章程。
③
“要点范围”
是指为排除审查对象可能存在的瑕疵，相对人对范围内材料进行审查时，应当着重关注哪些要点。被纳入要点范围者，均为实践当中高发瑕疵。但瑕疵类型不同，对相对人的审查要求也有差异。《担保制度解释理解与适用》便将
瑕疵分为积极与消极两类
，积极者，相对人未审查则构成“非善意”；消极者，如未审查未必影响“善意”构成。
五、公司对外担保中的善意标准认定？
公司担保中的善意是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，当公司有证据证明相对人知道或应当知道决议系伪造、变造的除外。判断相对人是否善意的标准应根据相对人是否进行了形式审查义务来判断，此处有两种情形进行判断。
一种情形是为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定，否则可能被判定构成非善意。
另一种情形是公司为公司股东或者实控人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。如若相对人未审查公司有适格的决议机关做出了适格的决议，则公司债权人未尽到形式审查义务，可能会被判定构成非善意。
六、公司关联担保的特殊审查要求？
公司关联担保限于“公司为公司股东或者实控人提供的担保”，而公司法第216条第4项规定的关联关系则更为宽泛，包括“
公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
”关联担保存在2种特殊情形：
一是股东为间接控股股东或隐名股东；二是股东为实际借款人，即借款人名义上为股东亲属，实际上为股东的情形。
现有法律规定虽仅承认了为公司股东及实际控制人提供的担保为关联担保，但在间接持股股东、隐名股东及股东为实际债务人的情形下，
关联担保的认定已经不仅限于文义，实践中对实控人的认定更是纷繁复杂。
故从立足于保护公司自决进而保护公司及股东利益的角度，应适当将关联担保范围扩张至“为公司的股东、实际控制人控制的其他公司提供的担保”。关联担保认定范围的扩张也对相对人的审查义务提出了更高与更严格的关联关系审查要求。
七、公司法定代表人越权担保的后果？
根据《担保制度解释》第七条规定：公司法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，应作如下处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求承担担保责任的，人民法院支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任，参照本解释第十七条规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司可请求法定代表人承担赔偿责任，法院应予支持。
八、公司担保与债务加入的区分？
担保人是在主合同之外与债权人签订了担保合同的成立的担保合同关系，担保人承担保证责任后，可以向债务人或其他担保人追偿其承担的担保责任，即担保人不是最终的债务承担者，最终债务承担者是债务人。
保证与债务加入均具有担保功能，而保证具有相对独立性，这个特征是区别于债务加入的关键。其相对独立性主要表现为：
１、保证债务与主债务是主从债务关系，债务加入与原债务具有同一性，并非主从债务关系；
２、保证人受保证期间的保护，而债务加入不适用保证期间的保护；
３、一般保证人享有先诉抗辩权，而债务加入人与原债务人并无偿债顺序上的先后；
４、保证人在承担保证责任后，享有对主债务人的追偿权，而债务加入人承担债务后，是否可以向原债务人追偿，现行法律并未明确规定。
债务加入是指债务人之外的人加入债务成为债务人之一，该加入人无处追偿其承担的债务，新加入的债务人是最终的债务承担者之一。根据《民法典》第五百五十二条规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
从上述规定可以明确知悉第三人在自愿加入债务承担后且通知债权人，债权人未明示拒绝则债务加入即对债权人生效，应对债务在其自愿承担范围内承担连带清偿责任。
九、公司担保无效的清偿责任？
公司担保中相对人非善意的 ，担保合同对公司不发生效力，若公司作为担保人有过错的，相对人可请求公司承担相应赔偿责任。具体赔偿标准参照担保制度解释第十七条规定来确定：
主合同有效而第三人提供的担保合同无效，区分不同情形来确定担保人的赔偿责任：
(一）债务人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
(二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
(三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
十、公司对外担保的基本审查思路
有限公司对外担保纠纷最常出现的情形就是法定代表人越权代表的问题，对此《民法典担保制度解释》已有明确规定，除一人有限公司对外担保以及《民法典担保制度解释》第八条规定的情形以外，债权人是否善意成为认定担保合同是否有效的关键。
故公司对外担保案件的基本裁判思路可归纳如下：
（1）一看有无公司决议。
法定代表人未经公司决议程序，不符合公司章程的约定对外提供担保，构成越权代表。相对人未审查公司决议，直接与公司签订担保合同的，可推定相对人非善意，因而公司不承担担保责任。
（2）越权代表产生的公司担保有无法律约束力。
《
全国法院民商事审判工作会议纪要
》（简称“《
九民纪要
》”）一锤定音，
明确审理公司对外担保效力案件时，必须查明“担保行为是否越权”以及“相对方是否善意”两个重要事实。不仅确立了债权人对担保人内部决议程序的法定审查义务，也重点审查了相对人是否具有善意。越权代表所产生的公司担保不一定都被认定为无效。